對于愈演愈烈的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當競爭行為，如何從立法上對該類行為進行界定并增強行政部門的執(zhí)行力，以實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，已經(jīng)成為《反不正當競爭法》修訂的難題
金山與360的殺毒戰(zhàn)剛剛落幕，“3Q”之間又起烽煙，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間戰(zhàn)事連連，“不正當競爭”儼然成為了其中的關(guān)鍵詞。多起企業(yè)暗戰(zhàn)表明，不正當競爭行為已經(jīng)嚴重影響到了行業(yè)健康有序的發(fā)展，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和市場競爭的日趨激烈，對《反不正當競爭法》的修訂迫在眉睫。對此，多位業(yè)內(nèi)專家和法學專家接受記《法人》記者采訪，為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當行為以及《反不正當競爭法》的修訂建言獻策。
互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為凸顯法律滯后
打著為維護用戶利益著想的旗號，11月，騰訊與奇虎360之間爆發(fā)的一場戰(zhàn)爭在媒體端轟炸了所有人的眼球。在這場戰(zhàn)爭中，雙方施展渾身解數(shù)，究竟誰在侵權(quán)，誰在誹謗，似乎早已經(jīng)不再是事件的重點。業(yè)內(nèi)專家紛紛指出，這場紛爭的本質(zhì)，是長期以來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)惡性競爭的升級。
針對近期企業(yè)之間的惡性競爭，中國電子商務(wù)協(xié)會政策法律委員會副主任阿拉木斯表示，在近幾年發(fā)生的幾件企業(yè)糾紛可以看出，不正當競爭行為除了在傳統(tǒng)領(lǐng)域存在的詆毀對方商譽、侵犯商業(yè)秘密等手段外，又出現(xiàn)了利用信息技術(shù)實施的攻擊、干擾和控制行為，以及利用軟件外掛程序，假冒用戶實施的惡意評價等新手段，這些方式危害更大、成本更低、見效更快、隱蔽性也更強。
長期以來，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展和競爭不斷飽和，不僅僅在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，不正當競爭行為在各行各業(yè)都或多或少存在，且手段也是花樣繁多，這其中便包括利用網(wǎng)絡(luò)手段和現(xiàn)代傳播技術(shù)的不正當競爭行為。
譬如就新近發(fā)生的蒙牛與伊利兩個乳業(yè)巨頭的黑公關(guān)之戰(zhàn)，中南財經(jīng)政法大學社會發(fā)展研究中心主任喬新生便指出，由于《反不正當競爭法》的規(guī)定過于簡陋，缺乏成熟的執(zhí)法調(diào)查程序，使得這種利用網(wǎng)絡(luò)給對方抹黑的不正當競爭行為無法得到有效的管理和懲罰。
對于新市場環(huán)境中的不正當競爭行為，中南財經(jīng)政法大學校長吳漢東提出，從多起互聯(lián)網(wǎng)案例來看，1993年頒布實施的《反不正當競爭法》較現(xiàn)實情況已呈滯后，亟待修訂和完善。
《反不正當競爭法》起草小組專家、對外經(jīng)貿(mào)大學經(jīng)濟法系主任黃勇表示，隨著經(jīng)濟發(fā)展日新月異，不正當競爭現(xiàn)象也越來越復(fù)雜。現(xiàn)行《反不正當競爭法》中的一些措辭不夠周延，以及對于執(zhí)法工作產(chǎn)生了不利影響。例如，第九條規(guī)定經(jīng)營者不得利用廣告對商品進行“引人誤解的虛假宣傳”，廣告經(jīng)營者不得發(fā)布“虛假廣告”。目前的商業(yè)實踐中，有些經(jīng)營者的廣告不是“虛假”的，但卻是“引人誤解的”，同樣擾亂了競爭秩序，但嚴格按照法條的含義解釋的話，卻難以進行處罰。
修訂工作將從多角度開展
從1993年《反不正當競爭法》頒布實施以后，關(guān)于對該法如何修訂的討論從未停歇。據(jù)相關(guān)渠道了解，今年5月份，國家工商總局已經(jīng)形成反不正當競爭法修訂草案，目前正在修改完善。
作為起草組的專家之一，對外經(jīng)貿(mào)大學經(jīng)濟法系主任黃勇透露，本次修訂的重點主要包括：根據(jù)新形勢下出現(xiàn)的一些新的不正當競爭行為，對《反不正當競爭法》中的一些措辭進行周延，對新的不正當競爭行為進行界定和規(guī)制。針對近幾年出現(xiàn)的利用互聯(lián)網(wǎng)和現(xiàn)代傳播技術(shù)進行的不正當競爭行為，也作為修訂的一個重點考慮方面，從立法的角度對該類行為進行規(guī)定和規(guī)制。
此外，黃勇提出，在修訂中還要注意與反壟斷法以及其他法律的協(xié)調(diào)。“現(xiàn)在需要對《反不正當競爭法》進行適當修改，以協(xié)調(diào)這兩部競爭基本法之間的關(guān)系。《反不正當競爭法》有規(guī)定的不正當競爭行為中，有五種是與《反壟斷法》相競合的，包括低價傾銷、搭售等。兩部法律在執(zhí)法程序、法律責任等方面均存在協(xié)調(diào)的必要。此外，對于其他一批行業(yè)監(jiān)管法中涉及的行業(yè)內(nèi)不正當競爭行為，也有必要通過對《反不正當競爭法》的修訂來進行協(xié)調(diào)。”
對于多起企業(yè)暗戰(zhàn)中職能部門乏力，追究責任無從下手的現(xiàn)象，黃勇認為，在《反不正當競爭法》的修訂中，完善執(zhí)法程序、增加職能部門的執(zhí)行能力和明確法律責任也是重點。
“現(xiàn)行《反不正當競爭法》對于行政執(zhí)法程序的規(guī)定較為簡單，應(yīng)進一步修改適應(yīng)新形勢下依法行政的現(xiàn)實需要。例如，目前法律中沒有規(guī)定舉報程序，在對涉嫌違法經(jīng)營者的文件、財產(chǎn)進行檢查時沒有規(guī)定申請和批準程序，也沒有對檢查人員的人數(shù)（《反壟斷法》規(guī)定不得少于2人）作出規(guī)定。”黃勇告訴《法人》記者，“在行政法律責任方面，現(xiàn)在的經(jīng)濟情況與1993年相比發(fā)生了很大的變化，一些罰款數(shù)額可能需要調(diào)整。同時，一些原先沒有規(guī)定的法律責任，可能需要考慮增加進去。例如對誹謗商譽行為，目前法律中就沒有規(guī)定法律責任。”
司法難題和執(zhí)行難題待解
然而，依靠完善立法對互聯(lián)網(wǎng)不正當行為進行規(guī)范，實現(xiàn)整頓行業(yè)發(fā)展環(huán)境的目的還有很長的路要走。針對近幾年的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)糾紛，阿拉木斯對360進行分析得出一個怪象，“360在近幾年幾起不正當競爭訴訟中的敗訴表現(xiàn)與其在市場上的快速擴張形成了鮮明的對比。”
阿拉木斯進一步指出，這一方面說明法律規(guī)定和司法裁判的速度往往不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的步伐，導(dǎo)致不少企業(yè)“贏了官司、輸了市場”。另一方面作為企業(yè)主體和職業(yè)經(jīng)理人的信用評價制度的不完善和行業(yè)監(jiān)督機制的殘缺，也都使得規(guī)則難以對不正當競爭行為形成全面的“圍剿”。
此外，有關(guān)《反不正當競爭法》的執(zhí)行問題也一直都是老大難。針對近期發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)糾紛，有專家提出，由于反不正當競爭法對賦予行政執(zhí)法機關(guān)進行監(jiān)督檢查的職權(quán)不夠有力，使得長時間以來，相關(guān)部門利用反不正當競爭法解決問題力不從心。對此，黃勇認為，有關(guān)執(zhí)行問題也是修訂中需要考慮的重點。但在加強行政執(zhí)法機關(guān)的職權(quán)的同時，也要考慮到如何防范由于行政執(zhí)法過度而可能出現(xiàn)的問題，這一點有待更進一步研究。
最后，黃勇提出，解決執(zhí)行難題還要進一步加強執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性。競爭法是專業(yè)性和技術(shù)性都十分強的一個法律領(lǐng)域，反不正當競爭法案件涉及市場經(jīng)濟運行的各個層面，橫跨經(jīng)濟、法律等多個學科領(lǐng)域。除了熟稔法律規(guī)定外，在反不正當競爭法的實施過程中，還需要商標、專利等知識產(chǎn)權(quán)知識，有時需要一定的經(jīng)濟學知識，需要對復(fù)雜的不正當競爭行為做出判斷。正因為如此，我們應(yīng)當重視對于反不正當競爭法的行政執(zhí)法工作。在執(zhí)法層級、執(zhí)法程序、人員配置等方面注重專業(yè)性。“這些都不是一蹴而就的，需要一個長期的過程。”黃勇表示。
對于如何規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的不正當競爭行為，阿拉木斯補充，立法和修訂工作固然重要，一個同樣的重要的問題在于，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，基本的競爭規(guī)則還沒有形成，惡性競爭表面損害的是企業(yè)的利益，但根本上損害的是行業(yè)的整體利益，也就損害了用戶自己的利益。
阿拉木斯表示，想要實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康有序的發(fā)展，還是要強調(diào)企業(yè)的自律，強化企業(yè)和職業(yè)經(jīng)理人的信用評價制度，“目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在發(fā)展中還較多地存在短視行為，為了追求上市和擴張“地盤”不擇手段，虛假宣傳，炮制網(wǎng)絡(luò)民意，侵犯用戶利益。針對這些行為，只有盡快形成互聯(lián)網(wǎng)市場行為的‘底線’和大家認可的共識，形成有序競爭和多方共贏的良性市場機制和監(jiān)督機制。”
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